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1. 들어가며

경찰, "美 쇠고기 반대 촛불집회" 사법처리  <-- 관련기사

경찰은 지난 이틀에 걸친 촛불집회가 야간에 행해졌기 때문에 이를 불법으로 규정, 사법처리할 방침이라고 한다. 또한 앞으로도 야간에 촛불집회를 개최할 경우 엄정히 대처할 방침이라고 한다. 근거규정은 다음과 같다.

집시법 제10조 (옥외집회와 시위의 금지 시간) 누구든지 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니된다. 다만, 집회의 성격상 부득이하여 주최자가 질서유지인을 두고 미리 신고한 경우에는 관할경찰관서장은 질서 유지를 위한 조건을 붙여 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에도 옥외집회를 허용할 수 있다.

그동안 학계에서는 위 집시법 규정의 위헌성에 대해 비판이 있어 왔고, 또한 위 단서조항에도 불구하고 야간집회를 사실상 허용하지 않는 경찰측 행태에 대하여 꾸준히 문제가 제기되어 왔다. 하지만, 공공질서유지나 시민들의 불편 등을 근거로 하여 위 규정은 계속 유지되어 왔고, 또한 경찰의 행태 역시 아무런 변화가 없었는데, 이번 기회에 위 집시법 규정과 경찰측 행태에 대한 문제점을 검토해보고자 한다.


2. 경찰측 행태의 문제점

현행 집시법에 의하면 야간집회라도 100% 허용되지 않는 것은 아니며, 집회성격상 부득이한 경우 허용될 수 있다. 그럼에도 불구하고 그동안 경찰은 야간집회를 허용한 역사가 거의 없으며, 촛불시위도 야간에는 절대로 허용하지 않을 방침이라고 한다. 그러나 이러한 경찰의 태도는 다음과 같은 문제점이 있다.

첫째, 촛불시위는 이익단체의 시위와는 달리 다양한 부류의 사람들이 집회에 참석할 수 있어야 할 뿐만 아니라 촛불을 환하게 비춘다는 비주얼의 측면을 살려야 하기 때문에(솔직히 낮에 촛불 들고 설친다면 정신나간 사람이 아닐까요? 'ㅅ') 원칙적으로 밤에 이루어져야 하는 바, 이는 제10조 단서의 "집회의 성격상 부득이한 경우"에 해당한다는 점 

둘째, 촛불시위는 평화시위인데다가 집회장소 및 시간의 특성상 타인의 업무나 생활에 큰 지장을 주지 않는다는 점 

셋째, "~허용할 수 있다"라고 하여 경찰당국에 재량을 부여하고 있지만, 재량이라는 것이 100% 마음대로 할 수 있다는 뜻이 아니라, 일정한 한계를 준수해야 한다는 점(헌법재판소도 위 규정이 경찰 마음대로 할 수 있다는 의미가 아니라고 판시한 바 있음 - 헌법재판소 1994.4.28. 선고 91헌바14 결정 참조)

그동안 경찰은 마치 야간집회는 100% 금지되는 행태인양 국민들에게 잘못된 상식을 주입시켜 왔는데, 이는 비판받아 마땅하다. 또한 경찰은 야간의 촛불시위를 무조건 금지할 것이 아니라, 헌법상 집회의 자유 및 집시법 제10조 단서규정의 취지를 살리기 위해서라도 이를 허용하는 것이 타당하다.


3. 집시법 규정의 문제점

아래 헌법규정에서 알 수 있듯이 집회에 대한 허가제도는 인정되지 않는다(다만, 신고제도는 허용됨).

헌법 제21조 ① 모든 국민은 언론, 출판의 자유와 집회, 결사의 자유를 가진다.
② 언론, 출판에 대한 허가나 검열과 집회, 결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.

"허가"란 "일정한 행위를 원칙적으로 금지하지만 특정한 경우에 이를 허용하여 자유를 회복시켜 주는 것"을 말하는데, 위 집시법 제10조 단서가 바로 여기에 해당한다(엄밀히 따지면 "허가"보다 더 엄격한 통제수단인 "예외적 승인"에 해당할 듯). 위 헌법규정에 의하면 분명히 밤낮을 구분하지 않고 무조건 집회에 대한 허가제도를 금지하고 있지만, 집시법은 야간집회를 허가사항으로 하고 있어 위헌의 소지가 대단히 많다.

하지만, 헌법재판소는 헌법 제37조 2항을 근거로 위 규정을 합헌이라고 판시하고 있다(헌법재판소 1994.4.28. 선고 91헌바14 결정 참조).

헌법 제37조 ② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

그런데, 국민의 기본권이 제한 가능하다 하더라도 헌법의 명시적인 표현을 훼손하면서까지 제한해서는 안될 것이다. 즉, "허가는 인정되지 아니한다"라고 규정되어 있으면 이 규정을 살리는 한도 내에서 국민의 기본권을 제한해야지, 제한한답시고 허가제를 도입해서는 안된다는 것이다. 따라서 헌법재판소의 위와 같은 결정은 매우 잘못되었으며, 집시법 제10조는 명백한 위헌이라고 생각한다.

실제로 학계와 법조계, 시민단체에서는 위 집시법 규정을 위헌이라고 주장하고 있으며, 위 헌재결정의 소수의견(변정수 재판관)도 이를 지적하고 있다.

4. 맺음말

집회의 자유는 국민의 중요한 정치적 의사표현수단으로서 민주주의 국가라면 이를 지나치게 제한해서는 안 될 것이다. 그럼에도 불구하고 야간집회를 원칙적으로 금지하면서 예외적으로 허용되는 방식으로 규정하고 있는 집시법 제10조는 분명히 위헌이며, 이러한 위헌규정을 더욱 엄격하게 운용하고 있는 경찰당국의 태도 역시 매우 잘못되었다고 생각한다(다만, 위헌인 법률이라도 법률이 개정되거나 위헌결정되기 전까지는 이를 준수해야 함에 유의).

미국 쇠고기 수입반대 촛불시위에 대한 찬반을 떠나 위 시위가 집시법 제10조의 예외적인 허용요건을 충족하는 이상 경찰당국은 무조건 금지라고 윽박지를 것이 아니라, 이를 금지해야 할만한 특단의 사정이 없는 한, 허용해야 할 것이다.